田雷：重新定义宪法经典

第二，由于没有在法律体系思维中确定体系要素的逻辑关系，要素之间的地位随时改变，反而促成了对法律意义固定性的瓦解，导致法律意义稳定性的丧失。

一般而言，这种近亲属监护一直到继承人年满15周岁，后来规定为男性继承人、女性继承人年满14周岁即可。对于这种土地使用权并无确切的定义，有学者提出农役租佃有多种形式，但除去前文所描述的兵役土地保有权形式{7}。

那么，家长主义在国家亲权中有何合理性呢？ 首先，少年符合有限理性人这一前提条件。父母可以基于未成年子女的利益考量而对其行为予以监督、管制和训导。那么，衡平法院具体是何时将其管辖权涉及到儿童的人身监护这一领域的呢？学界较为认可的是，17世纪晚期衡平法院开始处理亲权事宜。这种监护包括对财产和人身两个方面的监护。社会整体利益和个人的长远利益是国家基于家长主义对他人的行为予以干涉和限制的基本出发点。

最高层次的缓和家长主义，即国家要求采取某些特定的隔离措施。虽然这种父母式的家长主义与国家亲权中的家长主义有所区别，但这种家长主义为国家对少年的亲权奠定了基础。在相关性问题上，实物证据唯有足以提供与案件事实有关的证据信息，才能具有证据价值。

又如，法官如果对某一磁带的真实性发生了怀疑，也必须弄清楚该磁带的真实来源，为此可以举行听审，听取控辩双方就该磁带的来龙去脉所作的举证和辩论，在对它的真实来源产生内心确信后，才能将其采纳为证据。实物证据的鉴真过程在验证其真实性的同时，也对实物证据的相关性进行了证明。很显然，实物证据的真实性一经成为各方争议的对象，法庭就很难对此做出令人信服的判断。再次，在实物证据的采纳方面，法官通常拥有较大的自由裁量权。

经过补正和解释，法官不再对该物证、书证的真实性心存疑义的，就可以忽略有关程序瑕疵，而采用该项物证和书证。这样，在是否需要鉴真以及如何加以鉴真的问题上，法官其实拥有较大的自由裁量权。

例如，一把刀、一枚指纹、一滴血迹、一个脚印或者一种射击残留的痕迹，究竟包含了怎样的证据信息，这不是鉴真制度所要解决的问题，而是要由专业人员通过司法鉴定技术才能揭示的。实物证据作为一种送检材料，在其真实性和同一性存在合理疑问的情况下，鉴定意见将不具有作为定案根据的资格。[3]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第5页以下。鉴真制度要得到有效的实施，需要司法改革的决策者在刑事审判方式改革、侦诉关系改革、规范法官自由裁量权、有效实施排除规则等方面做出进一步的努力。

有鉴于此，《死刑案件证据规定》针对两种在鉴真环节存在缺陷的视听资料，也确立了强制性的排除规则：对于那些经过审查和鉴定仍然无法确定真伪，或者在制作、取得的时间、地点、方式等方面存有异议，无法得到合理解释或必要证明的视听资料，法院不得将其作为定案的根据。由此，鉴真其实成为实物证据具备证据能力的前提条件。二是全面审查物证、书证的收集提取过程，也就是上述笔录类证据材料是否记载了勘验、检查、搜查、提取、扣押的过程，以及是否记载了侦查人员、物品持有人、见证人的签名以及物品特征、数量、质量、名称等信息。[16]这种以案卷笔录为中心的法庭审理方式，对于实物证据的鉴真过程势必产生显著的影响。

英国刑事证据法要求提出证据的一方对实物证据的来源做出证明。相比之下，中国新颁行的刑事证据规定对实物证据也确立了一些鉴真方法。

二是物证、书证的复制品没有注明与原件核对无异、没有复制时间或者没有被收集人签名的。首先，在未来的刑事司法实践中，直接和言词审理原则的确立将成为影响鉴真制度有效实施的瓶颈问题。

物证是以形状、颜色、数量、重量等物理属性发挥证明作用的物品或痕迹，书证则是以其所记录的内容来发挥证明作用的证据材料。无论是对物证、书证、视听资料还是电子证据，证据规定都强调提出实物证据的一方要证明该证据的来源，对该证据的收集、提取过程要做出准确的说明，特别要有必要的签名、盖章以及对时间、地点的说明。三是物证、书证的复制品没有制作人的说明或签名的。法庭不得不仅凭一纸书面笔录来审查实物证据的保管链条。（三）简要的比较 在美国刑事诉讼中，独特性之确认和保管链条的证明属于两种基本的鉴真方法，并适用于几乎所有类型的实物证据。除了那些实物证据的持有人、见证人以外，在整个证据保管链条的证明方面，侦查人员其实承担着主要的责任。

而对于办案人员在收集物证、书证过程中所存在的程序瑕疵，也就是一些技术性的违规做法，司法解释则确立了可补正的排除规则。尤其是那些容易被伪造、变造的物证，唯有经过每一保管链条的证明，才能使人相信这些在物品被发现时就具有的状态，在其接受检验、鉴定直至当庭出示时，都是一致存在的，而没有发生实质的变化。

由此，证人通过当庭提供证言，对该物证与原来所看到的物证的同一性做出确定的证明。侦查人员也几乎不必通过出庭作证来承担支持公诉的责任。

而在中国刑事司法实践中，因为侦查人员缺乏证据鉴真意识所发生的误用实物证据的问题，已经在不少刑事案件中纷纷出现。一份录音或录像资料所录制的内容反映了犯罪的行为过程，其相关性也就可以得到确认。

那么，法官一旦发现某一实物证据在搜集、提取、保管、辨认、鉴定过程中存在着违反法律规定的情形，以至于无法保证其真实性和同一性的，司法人员究竟应当如何处理呢？对于这一问题，《办理死刑案件证据规定》确立了诸多方面的证据排除规则。尽管鉴真的本意在于鉴别实物证据的真实性，但是，由于在证据载体和证据信息方面都存在着需要加以鉴别的两个方面，因此，鉴真问题通常也就转化为同一性的鉴别问题。为此，摄影者需要证明该照片为其所拍摄，提供拍摄的时间和地点，并且还要有证据证明这些印出的照片是从从未被动过的底版中冲洗出来的。[23]有关侦查与公诉关系的学术讨论，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2011年版，第278页以下。

三是审查物证、书证在收集、保管、鉴定等各个环节是否受到破坏或者改变。但认真分析起来，其中最重要的还是鉴真规则。

[10] 美国证据法将广义的实物证据分为物证（real evidence）、示意证据（demonstrative evidence）、书证（writing）、录制证据（recording）等多种，并分别确立了具体的鉴真规则。很明显，对物证、书证的鉴真带有对证据载体的真实性加以鉴别的性质。

不仅如此，对书证的鉴真还可以通过证明某一特定的人在书证上亲自签名来完成。典型的视听资料主要是录音、录像，既包括存储于传统的录音带、录像带中的声音、图像信息，也包括存储于磁盘、光盘中的音像材料。

根据所要鉴别的实物证据的不同，鉴真有两个相对独立的含义：一是证明法庭上出示、宣读的某一实物证据，与举证方所声称的那份实物证据是一致的。法院要审查视听资料、电子证据的内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改等伪造、变造情形……对于视听资料经过审查难以确定真伪，或者制作和取得的时间、地点、方式等有异议等，法院不得将其作为定案的根据。表面看来，鉴真对于实物证据的真实性、可靠性和相关性都具有独特的保障作用，但实际上，鉴真一旦被司法解释上升到证据规则的层次，就对实物证据的证据能力做出了一些限制性规定。四是审查电子证据内容的真实性，尤其是审查有无剪裁、拼凑、篡改、添加等情形，避免伪造或变造证据的情况出现。

尤其是在刑事诉讼过程中，侦查人员收集提取证据的活动大都发生在侦查阶段，而对同一案件的法庭审理，通常都是几个月甚至若干年之后的事情。不仅如此，无论是英美证据法中的传闻证据规则，还是大陆法国家的直接和言词审理原则，都未能在中国刑事审判制度中得到确立。

假如侦查人员只是简单地制作书面笔录，公诉方也只是将其书面笔录提交给法庭，那么，诸如独特性确认、保管链条的证明等鉴真方法，就根本难以实施。四、鉴真的诉讼功能 鉴真既然是一种旨在对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别手段，那么，人们不禁会提出这样一个问题：为什么言词证据的审查一般不会借助于这种鉴真方法，而唯有实物证据才需要进行鉴真呢？对于实物证据的真实性和同一性，鉴真究竟在哪些方面发挥证明作用呢？ 假如言词证据都意味着证人、被害人、被告人当庭提供的口头陈述的话，那么，这些证据的真实性只需要通过询问和质证技术就可以得到大体的验证。

在此情况下，保管链条的证明就可以发挥替代性的鉴真作用，录制证据本身就足以担当沉默证人的角色。而在刑事司法实践中，无论是对从事勘验、检查、搜查、扣押的侦查人员，还是对那些主持辨认、制作视听资料的侦查人员，法庭都无权传召其出庭作证，难以使其当庭接受各方的盘问和对质。